Социально-правовая природа незаконной миграции: вызовы и перспективы уголовно-правового регулирования в странах Латинской Америки

Миграционные процессы в XXI в. перестали быть исключительно объектом административного контроля за перемещением лиц через государственные границы. Трансграничная мобильность приобрела устойчивый сетевой характер, а ее интенсивность определяется не только решениями отдельных лиц, но и социально-экономическими различиями между территориями, состоянием рынков труда, политической нестабильностью, вооруженными конфликтами, гуманитарными кризисами и развитием транснациональных социальных связей. В социологии миграции данная тенденция раскрывается посредством концепции транснационализма и теории миграционных сетей, согласно которым перемещение поддерживается устойчивыми экономическими, семейными и институциональными связями между странами происхождения, транзита и назначения [1, с. 24–31; 2, с. 17–28; 4, с. 1492–1533].

В этой системе незаконная миграция занимает пограничное положение между нормативным нарушением и объективно детерминированным социальным процессом. Она возникает там, где фактическая мобильность сталкивается с ограничениями миграционного режима, причем степень противоправности и общественной опасности различных форм такого поведения неодинакова. Сведение всей совокупности подобных ситуаций к единому уголовно-правовому понятию создает риск либо необоснованного расширения уголовной репрессии, либо, напротив, недооценки организованной деятельности лиц, извлекающих прибыль из незаконного перемещения людей.

Для Латинской Америки указанная проблема имеет дополнительное измерение. Государства региона одновременно выступают странами происхождения, транзита и назначения мигрантов; отдельные маршруты проходят через несколько юрисдикций, а деятельность посредников сопряжена с иными сегментами транснациональной преступности. Одновременно в регионе существуют развитые механизмы региональной мобильности и легализации пребывания, что позволяет рассматривать доступность законных каналов перемещения как фактор, влияющий на масштабы нерегулируемой миграции. Разнообразие миграционных и беженских режимов региона подтверждается современной сравнительной литературой [34].

В международной и национальной правовой практике термин «незаконная миграция» используется неоднородно. Универсального международно-правового определения, охватывающего весь спектр нарушений миграционного режима, не сформировано. Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности 2000 г. и дополняющий ее Протокол против незаконного ввоза мигрантов исходят из иной логики: предметом международной криминализации выступает не миграционный статус как таковой, а деятельность по незаконному ввозу лица с целью получения финансовой или иной материальной выгоды, а также ряд сопряженных деяний [8; 9, ст. 3, 6].

Отсюда следует принципиальное разграничение двух уровней. На первом находится незаконная миграция как широкая категория миграционной нерегулярности, включающая незаконный въезд, пребывание, транзит, выезд либо осуществление трудовой деятельности с нарушением требований национального режима. На втором — конкретные общественно опасные деяния третьих лиц, обеспечивающих или эксплуатирующих нерегулируемое перемещение: организация незаконного въезда, контрабанда мигрантов, подделка документов, коррупционное содействие, торговля людьми и иные преступления.

Такое разграничение имеет не только терминологическое, но и уголовно-политическое значение. Нарушение режима пребывания иностранца и организация прибыльного трансграничного канала перемещения обладают различным объектом, различной интенсивностью вреда и различной системой субъектов. Поэтому само по себе наличие у лица нерегулярного статуса не может автоматически означать наличие преступления. Напротив, объектом уголовно-правового воздействия должны становиться действия, достигающие необходимого уровня общественной опасности и выходящие за рамки обычного миграционного деликта.

Социально-правовая природа рассматриваемого явления, на наш взгляд, может быть раскрыта через три взаимосвязанных измерения. Первое — нормативное. Незаконная миграция определяется существованием национального миграционного режима и фактом его нарушения. Второе — социально-детерминационное. Формирование нерегулируемых потоков связано с бедностью, неравномерностью развития, политической нестабильностью, вооруженными и гуманитарными кризисами, а также с отсутствием или недостаточной доступностью законных каналов мобильности [3; 4]. Третье — криминально-институциональное. Вокруг миграционных потоков могут формироваться устойчивые посреднические структуры, извлекающие прибыль из транспортировки, укрывательства, документарного обеспечения и эксплуатации уязвимого положения мигрантов [10].

Данное трехмерное понимание позволяет избежать двух методологических крайностей. Первая заключается в абсолютной юридизации проблемы, при которой любое отклонение от миграционного режима рассматривается как равнозначное противоправное деяние. Вторая — в чрезмерной социологизации, когда структура причин миграции вытесняет анализ конкретных составов преступлений и оснований уголовной ответственности. Для уголовно-правового исследования необходим баланс: социальные причины объясняют происхождение и устойчивость потока, но не заменяют установления элементов состава преступления.

Отдельного рассмотрения требует соотношение незаконной миграции и контрабанды мигрантов. Протокол 2000 г. определяет контрабанду мигрантов как обеспечение незаконного въезда лица в государство, гражданином которого оно не является, ради финансовой или иной материальной выгоды [9, ст. 3]. Следовательно, контрабанда мигрантов представляет собой не синоним незаконной миграции, а ее криминально-правовой сегмент. В свою очередь, торговля людьми имеет иной конструктивный признак — цель эксплуатации; поэтому механическое отождествление этих явлений методологически неверно [11, ст. 3].

Этическое измерение терминологии также требует учета. В международной доктрине все чаще употребляется понятие irregular migration, поскольку оно позволяет описывать нерегулярность статуса без характеристики самого человека как «незаконного». Для юридического анализа термин «незаконная миграция» может использоваться как устоявшаяся нормативная категория, однако недопустимо переносить его с поведения или статуса на личность мигранта. Такая дифференциация согласуется с современными стандартами защиты человеческого достоинства и недискриминации [12; 13].

К числу универсальных признаков незаконной миграции как социально-правового явления относятся нарушение установленных миграционных правил, отклонение от порядка пересечения границы и пребывания, посягательство на охраняемые миграционным законодательством общественные отношения, возможность причинения вреда публичным интересам и, в определенных случаях, связь с транснациональной преступностью. Однако последний признак не является обязательным для каждого случая нерегулярной миграции. Он характеризует качественно иной, криминальный уровень явления.

Именно по этой причине уголовное право в миграционной сфере должно основываться на дифференциации ответственности. Административно-правовые меры обеспечивают регулирование индивидуальных нарушений режима, тогда как уголовный закон выполняет функцию ultima ratio в отношении систематической, корыстной, организованной или сопряженной с существенным вредом деятельности. Подобное разграничение позволяет одновременно защищать публичные интересы государства и не превращать уголовное право в универсальный механизм управления миграционной мобильностью [5; 6].

Международный режим противодействия незаконной миграции сформировался прежде всего в рамках борьбы с транснациональной организованной преступностью. Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности и Палермский протокол 2000 г. задают минимальный уголовно-правовой стандарт: государства обязуются криминализировать, в частности, незаконный ввоз мигрантов с целью получения финансовой или иной материальной выгоды, а также содействие незаконному пребыванию при наличии установленного корыстного элемента [8; 9, ст. 6]. При этом международный договор не устанавливает обязанности сделать уголовно наказуемым сам факт нерегулярного статуса мигранта.

Статья 5 Протокола имеет для рассматриваемой проблематики особое значение: мигрант не должен становиться субъектом уголовного преследования только потому, что он был объектом контрабанды мигрантов. Из этого не следует абсолютная невозможность привлечения мигранта к ответственности за иные самостоятельные преступления, однако международный стандарт исключает автоматическое отождествление положения жертвы или объекта преступной деятельности с уголовной виновностью [9, ст. 5].

Правозащитный уровень международного регулирования дополняет уголовно-криминализационный. Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г., Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г. и Американская конвенция о правах человека 1969 г. закрепляют гарантии, действующие независимо от миграционного статуса лица [12; 14; 15]. Поэтому имплементация уголовно-правовых обязательств требует учета презумпции невиновности, права на защиту, запрета дискриминации и иных процессуальных гарантий.

В Латинской Америке центральное значение приобрела практика Межамериканского суда по правам человека. В консультативном заключении OC-18/03 Суд связал реализацию миграционного контроля с принципом недискриминации и подтвердил, что отсутствие документированного миграционного статуса само по себе не лишает человека основных прав [16, п. 101, 106]. Эта позиция имеет непосредственное значение для уголовной политики: незаконность статуса и преступность поведения не являются тождественными категориями.

В деле Vélez Loor v. Panama Суд дополнительно развил требования законности, необходимости и соразмерности мер государственного принуждения в отношении мигрантов, а также недопустимость их фактического приравнивания к лицам, совершившим общеуголовные преступления [17, п. 166–167]. В деле Dorzema and Others v. Dominican Republic внимание было уделено индивидуализации оценки поведения при осуществлении пограничного контроля [18, п. 171, 175]. Консультативное заключение OC-21/14 сформировало особые стандарты в отношении детей в контексте миграции, усилив значение принципа наилучшего обеспечения интересов ребенка [19].

Из совокупности этих источников следует, что международное право выполняет в данной сфере двойную функцию. С одной стороны, оно определяет направления уголовной криминализации наиболее опасных форм эксплуатации миграции; с другой — устанавливает внешние пределы государственного принуждения. Поэтому имплементация не должна пониматься как буквальное перенесение международной формулы преступления в национальный кодекс. Национальный законодатель самостоятельно определяет объект уголовно-правовой охраны, конструкцию состава, систему санкций и процессуальные механизмы при условии соблюдения международного минимума.

Региональные интеграционные механизмы дополняют универсальный режим. Соглашение о проживании граждан государств МЕРКОСУР, Боливии и Чили создает условия для упрощенного получения права проживания и тем самым расширяет легальные каналы мобильности [20]. В Андском сообществе аналогичную функцию выполняет Решение № 878 «Андский миграционный статус» [21]. Кито-процесс и Лос‑Анджелесская декларация о миграции и защите 2022 г. ориентированы на координацию миграционной политики, обмен информацией, противодействие контрабанде мигрантов и торговле людьми при одновременной защите лиц, нуждающихся в международной защите [22].

Для уголовно-правовой политики из этого вытекает практический вывод: развитие законных каналов миграции является не заменой уголовной репрессии, а ее превентивным дополнением. Чем шире правомерные способы въезда, проживания и трудовой деятельности, тем меньше пространство, в котором экономически эффективно функционируют посредники, предлагающие нелегальные маршруты. При этом уголовный закон сохраняет значение в отношении тех субъектов, которые искусственно конструируют и эксплуатируют дефицит легальных возможностей.

Современная доктрина описывает сближение миграционного и уголовного права термином «crimmigration». Его аналитическая ценность заключается в указании на риск расширения уголовных механизмов для решения преимущественно административных задач [7]. Для Латинской Америки этот риск особенно заметен там, где противодействие незаконной миграции сочетается с задачами охраны границы и борьбы с организованной преступностью. В то же время сравнение законодательства показывает, что большинство исследованных государств не ограничиваются наказанием самого миграционного статуса, а выделяют специальные составы, ориентированные на организаторов и лиц, преследующих материальную выгоду.

Аргентина демонстрирует модель, в которой уголовно-правовая защита миграционного порядка сочетается с выраженной правозащитной направленностью миграционного законодательства. Закон № 25.871 «О миграции» предусматривает ответственность за незаконную переправку или содействие незаконному пребыванию при наличии цели получения выгоды; самостоятельные составы охватывают также использование подложных документов, а квалифицирующие признаки связаны с насилием, злоупотреблением беспомощностью, опасностью для жизни и здоровья, вовлечением несовершеннолетних и отдельными транснациональными связями [23, ст. 116–121]. Таким образом, законодательство последовательно проводит грань между нарушением статуса и деятельностью, направленной на извлечение выгоды из нерегулируемого перемещения.

Бразилия после принятия Закона № 13.445 от 24 мая 2017 г. изменила общую концепцию миграционного регулирования, усилив гарантии прав мигрантов. Одновременно ст. 232-А Уголовного кодекса устанавливает ответственность за содействие незаконной миграции при наличии экономического преимущества, а квалифицированная ответственность предусмотрена при использовании насилия либо при создании бесчеловечных или унижающих достоинство условий [24; 25]. Такое построение особенно показательно: миграционная политика и уголовно-правовая охрана разграничиваются, но взаимодействуют внутри единой системы.

Мексиканская модель отличается более детальной уголовно-правовой регламентацией содействия незаконному перемещению. Статья 159 Закона о миграции предусматривает ответственность, в частности, за транспортировку или укрывательство иностранцев ради получения экономической выгоды либо с целью обхода миграционного контроля; одновременно законодатель устанавливает исключения для определенных гуманитарных действий [26]. Показательно, что в 2026 г. Верховный суд страны, рассматривая одну из конструкций ст. 159, не усмотрел нарушения принципа законности, что подтверждает значение точной законодательной конкретизации признаков деяния и целей уголовной ответственности [27].

Колумбия закрепляет состав tráfico de migrantes в ст. 188 Уголовного кодекса. Для уголовной ответственности значение имеет получение прямой или косвенной материальной выгоды либо соответствующего преимущества; санкция и квалификация зависят также от иных предусмотренных законом обстоятельств [28]. В отличие от общего запрета миграционной нерегулярности данная конструкция ориентирована на лицо, которое превращает незаконное перемещение в организуемую выгодную деятельность.

В Перу ст. 303-A Уголовного кодекса в действующей редакции связывает незаконный ввоз мигрантов с содействием незаконному въезду, повторному въезду или нерегулярному транзиту при наличии прямой или косвенной выгоды. Здесь, как и в Аргентине, Бразилии и Колумбии, корыстный элемент выполняет функцию уголовно-правового фильтра, отделяющего организованное преступное содействие от нейтральных или социально обусловленных контактов [29].

Уголовный кодекс Чили в ст. 411 bis устанавливает ответственность за содействие или организацию незаконного въезда лица, не являющегося гражданином или постоянным жителем, ради экономической выгоды. Усиленная ответственность предусмотрена, в частности, при создании опасности для жизни или наступлении смерти, а также в отношении несовершеннолетних; специальное регулирование распространяется и на публичных должностных лиц [30]. Конструкция показывает, что общественная опасность может повышаться не только в силу наличия корыстной цели, но и вследствие характера способа совершения и последствий.

Сопоставление шести законодательных моделей позволяет выявить несколько общих закономерностей. Во‑первых, корыстная направленность либо получение экономической выгоды выступают наиболее устойчивыми признаками специальных составов. Во‑вторых, повышенная ответственность связывается с насилием, созданием угрозы жизни и здоровью, бесчеловечными условиями перемещения, вовлечением детей, использованием служебного положения либо иными признаками организованной деятельности. В‑третьих, законодательство разграничивает нарушение миграционного режима и преступное содействие ему. Наконец, наблюдается постепенная конвергенция национальных систем вокруг модели адресной криминализации организаторов, а не статуса мигранта.

При этом говорить о полной унификации нельзя. Государства различаются по расположению норм в системе уголовного законодательства, описанию объективной стороны состава, моменту окончания преступления, квалифицирующим обстоятельствам, размеру санкций и правилам освобождения или смягчения ответственности. Эти различия отражают суверенитет государств в сфере миграционного регулирования и подтверждают тезис о функциональном, а не субординационном взаимодействии международного и национального права.

Проблема пределов уголовно-правового регулирования возникает из самой природы незаконной миграции: государство вправе контролировать собственную территорию, но данный контроль не является основанием для неограниченного расширения уголовной ответственности. В теории уголовного права такие пределы традиционно связываются с законностью, виновной ответственностью, справедливостью, гуманизмом, пропорциональностью и принципом ultima ratio [5; 31; 32].

Принцип законности требует, чтобы запрет был сформулирован достаточно определенно. Для миграционных преступлений это особенно важно, поскольку широкие термины — «содействие», «организация», «незаконное перемещение» — могут создавать расширительное толкование, если законодатель не связывает их с конкретными действиями, целями и объективными обстоятельствами. Поэтому уголовно-правовая норма должна позволять предвидеть границы запрещенного поведения и исключать ответственность, основанную исключительно на оценочном предположении о нежелательности помощи мигранту.

Принцип виновной ответственности требует доказывания психического отношения лица к совершенным действиям и их существенным признакам. В составах организации незаконной миграции это означает установление осведомленности лица о нерегулярном характере перемещения и, когда это предусмотрено законом, корыстной цели либо иной специальной мотивации. Нельзя выводить уголовную ответственность из факта родственных, бытовых или гуманитарных контактов с иностранцем без установления преступного умысла.

Принцип пропорциональности ограничивает как криминализацию, так и пенализацию. Если нарушение возможно эффективно пресечь административными, миграционными или организационными средствами, использование уголовной репрессии не отвечает назначению ultima ratio. Напротив, при систематической деятельности устойчивой группы, наличии корыстной мотивации, использовании насилия, создании угрозы жизни и здоровью либо связи с другими формами транснациональной преступности необходимость уголовно-правового вмешательства существенно повышается.

Из международных и региональных стандартов может быть выведен и отдельный принцип дифференциации статуса участника миграционного процесса. Мигрант может одновременно быть объектом преступного содействия, потерпевшим от торговли людьми либо эксплуатации и лицом, допустившим собственное миграционное нарушение. Эти юридические роли не совпадают. Соответственно, уголовная политика должна исключать презумпцию преступности лица, основанную лишь на его миграционном статусе [9, ст. 5; 16; 17].

Особого внимания заслуживает гуманитарное измерение. В практике национальных систем неизбежно возникают ситуации, когда помощь мигранту оказывается для предотвращения угрозы жизни, здоровью или достоинству и не сопровождается целью извлечения выгоды. Без надлежащих исключений такие действия теоретически могут попасть в сферу уголовно-правового запрета. Поэтому перспективной представляется нормативная техника, при которой законодатель прямо исключает из уголовной ответственности деяния, совершенные без предусмотренной законом преступной цели и в условиях реальной гуманитарной необходимости, не препятствуя при этом преследованию лиц, маскирующих коммерческую деятельность под благотворительную помощь.

Процессуальные гарантии образуют не внешнее дополнение, а часть механизма уголовно-правового регулирования. Иностранный участник процесса может не владеть языком судопроизводства, не знать национальные процедуры и находиться под риском депортации. В этих условиях особое значение имеют право на переводчика, защитника, доступ к эффективному средству правовой защиты и консульское уведомление. Статья 36 Венской конвенции о консульских сношениях устанавливает соответствующую консульскую гарантию; ее реализация важна и для фактического осуществления права на защиту [33].

Цифровизация криминальных миграционных каналов формирует новый комплекс правоприменительных задач. Вербовка мигрантов, координация маршрутов, передача платежей и распределение ролей могут осуществляться дистанционно; следы преступления распределяются между несколькими юрисдикциями. В ответ необходимы международная правовая помощь, совместные расследования, сопоставление финансовых потоков и допустимое процессуальное использование цифровых доказательств. При этом расширение возможностей уголовного преследования не должно сопровождаться снижением требований к судебному контролю, достоверности и допустимости доказательств.

С учетом изложенного предлагается использовать четырехуровневую модель оценки допустимости уголовно-правового воздействия на миграционные отношения. Материально-правовой уровень требует соответствия принципам законности, вины, справедливости, гуманизма и пропорциональности. Международно-правовой уровень означает соблюдение универсальных и региональных обязательств по противодействию транснациональной преступности и защите прав человека. Процессуальный уровень включает реальные гарантии защиты, перевода, консульской помощи и защиты уязвимых лиц. Наконец, уголовно-политический уровень требует оценки того, является ли уголовный закон действительно необходимым и эффективным инструментом по отношению к рассматриваемой форме поведения.

Данная модель позволяет сформулировать критерии криминального уровня общественной опасности незаконной миграции: организованный или систематический характер деятельности; материальная выгода как существенный элемент преступной модели; трансграничность и использование инфраструктуры нескольких государств; насилие или реальная угроза жизни и здоровью; эксплуатация уязвимого положения; вовлечение несовершеннолетних; использование коррупционных механизмов; сопряженность с иными преступлениями. Не все критерии должны присутствовать одновременно: их совокупное значение определяется конкретной конструкцией национального состава. Предлагаемая система выступает именно методологическим фильтром криминализации.

Перспективы развития законодательства государств Латинской Америки видятся не в механическом расширении числа уголовно наказуемых миграционных нарушений, а в повышении адресности уголовной репрессии. Это предполагает более четкое разграничение статуса мигранта и поведения организатора; согласование определений контрабанды мигрантов и смежных преступлений; усиление ответственности за насилие и эксплуатацию; развитие механизмов конфискации доходов и финансового анализа; унификацию правил международной правовой помощи и обмена данными; а также регулярную оценку эффективности криминализации.

Не менее важное направление — расширение законных каналов миграции и процедур регуляризации. Региональные соглашения МЕРКОСУР и Андского сообщества показывают, что снижение транзакционных издержек законной мобильности способно выступать превентивным компонентом политики против незаконных каналов [20; 21]. Уголовная политика в этом случае дополняется миграционной политикой: первая пресекает эксплуатацию нерегулируемых потоков, вторая сокращает структурный спрос на криминальное посредничество.

Наконец, международное и региональное сотрудничество должно быть ориентировано не только на обмен сведениями о мигрантах, но прежде всего на пресечение финансовой инфраструктуры и организационных центров преступной деятельности. Именно такой сдвиг от идентификации статуса к установлению цепочек управления, выгодоприобретателей и способов финансирования наиболее последовательно соответствует современной конструкции международного противодействия незаконному ввозу мигрантов [9; 10].

Проведенное исследование позволяет определить незаконную миграцию как комплексное социально-правовое явление, которое нельзя адекватно описать только категориями миграционного нарушения или преступности. Ее социальная обусловленность проявляется в действии структурных факторов и транснациональных сетей, правовая составляющая — в нарушении установленных государством правил перемещения и пребывания, а криминологическая — в возможности формирования устойчивых структур, извлекающих экономическую выгоду из уязвимости и мобильности людей.

Для государств Латинской Америки характерна двойственная конфигурация данного явления. С одной стороны, нерегулируемые потоки формируются под воздействием социально-экономических и гуманитарных обстоятельств. С другой — они могут становиться объектом деятельности организованных преступных групп. Следовательно, уголовное право не должно криминализировать социальный факт миграционной нерегулярности; его предметом должны быть конкретные общественно опасные формы организации, содействия и эксплуатации миграционного перемещения.

Сравнение законодательства Аргентины, Бразилии, Мексики, Колумбии, Перу и Чили показывает наличие общей тенденции к адресной криминализации деятельности, совершаемой ради экономической выгоды и способной причинить существенный вред личности, обществу или государству. Различия в юридической технике и санкциях сохраняются, однако они могут сочетаться с общим международным стандартом, сформированным Палермским протоколом.

Перспективная модель уголовно-правового регулирования должна строиться на взаимосвязи четырех начал: дифференциации миграционных нарушений и преступлений; ориентации уголовного закона на организаторов и лиц, эксплуатирующих миграционные потоки; безусловного соблюдения международных и региональных правозащитных гарантий; развития легальных каналов мобильности как средства предупреждения спроса на криминальное посредничество. Такая модель позволяет согласовать публичный интерес в охране миграционного правопорядка с принципом ultima ratio и с признанием человеческого достоинства каждого лица независимо от его миграционного статуса.