Проблемные вопросы увольнения работников в аттестационном порядке

Увольнение в аттестационном порядке, представляет собой одно из наиболее сложных оснований увольнения работника по инициативе работодателя, порождающего, как правило, трудовые споры, разрешаемые достаточно часто не в пользу работодателя. Заметим, что этот вопрос является предметом рассмотрения ряда публикаций (отметим среди них некоторые [1-7]), в которых, как правило, затрагиваются те или иные аспекты увольнения по рассматриваемому основанию. Целью настоящей статьи является критический анализ основных проблем, возникающих при увольнении работников по причине недостаточной квалификации, выявление типичных ошибок работодателей, дефектов в законодательном регулировании и недостатков судебной практики.

Рассмотрим законодательную конструкцию этого основания увольнения, базирующуюся на положениях ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ). Несоответствие работника занимаемой должности по причине недостаточной квалификации должно быть подтверждено результатами аттестации, что требует от работодателя точного соблюдения требований трудового законодательства, как материального, так и процессуального характера. Т.е., ключевым элементом является результат аттестации. Никакие другие документы и факты (докладные записки, жалобы сослуживцев или третьих лиц, факты невыполнения поручений, наличие дисциплинарных взысканий и т.п.) сами по себе не могут служить основанием для увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ.

Квалификация работника представляет собой уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы. Именно этот комплексный показатель, включающий перечисленные параметры, подлежит оценке при проведении аттестационной комиссией аттестации работника.

При этом сам порядок проведения аттестации, за исключением отдельных категорий работников (например, педагогических, научных работников), устанавливается не на федеральном, а на локальном уровне работодателем.

Итак, увольнение считается допустимым при наличии 4 обязательных условий:

несоответствия работника занимаемой должности по причине его недостаточной квалификации; подтверждения недостатка квалификации результатами аттестации; проведением аттестации в строго установленном порядке; отсутствие возможности перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу, которую работник мог бы выполнять с учетом состояния его здоровья.

Рассмотрим теперь типичные ошибки, допускаемые работодателями при увольнении по результатам аттестации. Анализ судебной практики позволяет выделить несколько групп типичных ошибок:

Отсутствие или дефектность локального нормативного акта о порядке проведения аттестации (например, ненадлежащее содержание либо оформление, издание такого акта неуправомоченным лицом); отсутствие в нем необходимых положений (в частности, периодичности проведения аттестации, порядка и критериев оценки квалификации работника). Нарушение процедуры проведения аттестации (несвоевременное ознакомление работника с приказом о проведении аттестации; не включение в состав аттестационной комиссии представителя выборного органа первичной профсоюзной организации (при ее наличии). Ненадлежащий состав аттестационной комиссии, которая должна включать специалистов, имеющих высокую квалификацию и знания, необходимые для проведения оценки квалификации аттестуемых лиц. В противном случае – высока вероятность необъективной оценки профессиональной деятельности работника.

Несоответствие вопросов, задаваемых членами аттестационной комиссии, характеру выполняемой по должности работе, их произвольный характер.

Нарушение установленного порядка документирования результатов аттестации, неполнота документов, оформляемых по результатам заседания аттестационной комиссии (как правило, протокола), не ознакомление работника со всеми материалами аттестации. Предложение работнику не всех вакантных должностей перед увольнением. Работодатель обязан предоставить полный перечень вакансий, а не отбирать те из них, которые, по его мнению, подходят работнику, а также знакомить работника с квалификационными требованиями по предлагаемым должностям.

Перейдем теперь к рассмотрению имеющихся в трудовом законодательстве дефектов. Речь в данном случае пойдет о пробелах в правовом регулировании, что объективно создает трудности для правоприменительной практики.

Первый пробел связан с отсутствием единого определения понятия аттестации работника, за исключением дефиниции этого понятия применительно к научным работникам, да и то, носящей по сути рекомендательный характер, и общего (рамочного) порядка ее проведения. Многочисленные вопросы защиты интересов работников при организации и проведении аттестации также обойдены вниманием законодателя. Подзаконные акты, принятые главным образом федеральными органами исполнительной власти и распространяющиеся только на отдельные категории работников, в целом не унифицированы, не содержат единых требований относительно сроков и процедур аттестации, критериев оценок аттестуемого и др. Второй пробел связан с отсутствием четких критериев оценки квалификации работников. Законодательство не устанавливает конкретные методы оценки квалификации, что приводит к субъективности, а, иногда, и произволу при проведении аттестации.

Работодатели вынуждены самостоятельно разрабатывать критерии и методы оценки, что создает риски признания результатов аттестации необъективными, а ее последствие в виде увольнения – незаконным.

Третий пробел касается соотношения квалификационных требований, содержащихся в профессиональных стандартах и фактических должностных обязанностей работника. Если требования к квалификации, необходимой работнику для выполнения определенной трудовой функции, установлены нормативно (на уровне Российской Федерации, законом или иным правовым актом), квалификация работника должна соответствовать требованиям, установленным в соответствующими профессиональными стандартами. Между тем, на практике нередко возникает вопрос: может ли отсутствие у работника образования или стажа, предусмотренных профессиональным стандартом, служить основанием для признания его не соответствующим занимаемой должности? Судебная практика дает на этот вопрос отрицательный ответ: несоответствие работника требованиям профессионального стандарта само по себе не является основанием для увольнения. Недостаточная квалификация должна быть обязательно подтверждена отрицательным результатом аттестации, а причиной увольнения не может служить отсутствие у работника специального образования, если его наличие не является обязательным условием заключения трудового договора.

Четвертый пробел связан с отсутствием в трудовом законодательстве установленного срока, по истечению которого увольнение работника, признанного не соответствующим занимаемой должности, не допускается.

Суды, признающие увольнение по истечению достаточно большого срока с момента аттестации незаконным, исходят из того, что увольнение в рассматриваемом случае должно быть произведено не в любой, а в разумный срок. В качестве некоего ориентира под разумным сроком суды, как правило, понимают двухмесячный срок, хотя законодательно это и не закреплено. Заметим, что в отношении государственных гражданских служащих установлен запрет на увольнение с гражданской службы по результатам аттестации по истечении одного месяца после ее проведения.

Рассмотрим также имеющие проблемы судебной практики (как правило, они связаны с нечеткостью или пробельностью правового регулирования). Анализ судебной практики по делам об увольнении работников по результатам аттестации позволяет отметить ряд проблемных моментов.

Отсутствие единообразия по вопросу о необходимости закрепления в трудовом договоре обязанности прохождения аттестации. Одна из позиций, отраженных в некоторых судебных решениях, заключается в том, что обязанность работника проходить аттестацию должна быть закреплена в трудовом договоре, в противном случае увольнение за неявку на аттестацию является незаконным. Другая позиция напротив состоит в том, что в трудовом договоре закреплена общая обязанность работника соблюдать дисциплину труда, а в локальных нормативных актах организации эта обязанность конкретизирована, поэтому обязанность прохождения аттестации может быть предусмотрена не в трудовом договоре, а в локальном нормативном акте работодателя. Оценка судами выводов аттестационной комиссии. Выводы аттестационной комиссии о деловых качествах работника в любом случае подлежат оценке в совокупности с другими доказательствами по делу (суд не связан выводами по аттестации, которые оцениваются в совокупности с другими доказательствами по делу). Это означает, что работодателю для обоснования правомерности увольнения одного лишь отрицательного заключения аттестационной комиссии недостаточно. Работодатель должен представить убедительные доказательства, свидетельствующие о том, что работник не справлялся с работой должным образом именно вследствие недостатка квалификации, и о том, что все эти обстоятельства были учтены аттестационной комиссией при принятии решения. Если суд сочтет результаты аттестации необоснованными или необъективными, увольнение будет признано незаконным.

Однако на практике возникает вопрос: какие именно дополнительные доказательства должен представить работодатель? Судебная практика, к сожалению, не выработала пока единого подхода, что порождает правовую неопределенность. Оценка судами характера нарушений процедуры проведения аттестации. Суды по-разному подходят к оценке одних и тех же нарушений: в одних случаях процедурное нарушение признается существенным и влечет признание увольнения незаконным, в других – суд не усматривает в аналогичном нарушении оснований для отмены увольнения. Например, отсутствие в протоколе аттестационной комиссии подробного описания заданных вопросов и ответов на них в одних случаях признается грубым нарушением, а в других – несущественной формальностью.

Случаи проведения внеочередной аттестации. Практика показывает, что работодатели нередко злоупотребляют правом на проведение внеочередной аттестации, используя ее как способ избавиться от неугодного работника. При этом реальных оснований для внеочередной аттестации может и не быть. Суды вынуждены проверять обоснованность проведения внеочередной аттестации, однако четкие критерии для такой проверки в законодательстве отсутствуют.

Подводя итоги рассмотренному, можно констатировать следующее.

Во-первых, увольнение работника по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ действительно является одним из наиболее сложных оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя, требующим строгого соблюдения как материальных, так и процессуальных норм трудового права.

Во-вторых, типичными ошибками работодателей при увольнении по данному основанию являются: отсутствие или ненадлежащее оформление соответствующего локального нормативного акта; нарушение процедуры проведения аттестации; предложение работнику не всех имеющихся вакансий.

В-третьих, в действующем трудовом законодательстве имеется ряд существенных пробелов: отсутствие определения понятия аттестации и единого порядка ее проведения; отсутствие четких критериев оценки квалификации; неопределенность соотношения квалификационных требований профессиональных стандартов и фактических обязанностей работника; отсутствие срока с момента проведения аттестации, по истечении которого увольнение в аттестационном порядке не допускается, и правил его исчисления. В-четвертых, судебная практика по делам об увольнении по результатам аттестации характеризуется рядом проблем: отсутствием единообразного подхода к вопросу о необходимости указания обязанности прохождения аттестации в трудовом договоре; отсутствием четких критериев для оценки дополнительных доказательств недостаточной квалификации работника; различной оценкой характера нарушений процедуры проведения аттестации; отсутствием четких критериев для проверки обоснованности проведения внеочередной аттестации.

В целях устранения отмеченных проблем представляется необходимым, в первую очередь, совершенствование правового регулирования в рассматриваемой сфере и, во-вторую очередь, появление более подробных разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации по рассматриваемому вопросу.

Наконец, работодателям при оценке целесообразности увольнения работника в аттестационном порядке следует иметь в виду, что риски признания судом увольнения незаконным могут перевесить потенциальную выгоду от прекращения трудовых отношений с не вполне компетентным сотрудником.