К вопросу об установлении временных рамок правомочности исполнения функций должностным лицом

Рассматривая субъектный состав преступлений, следует констатировать факт, что ответственность за значительное количество из них установлена по отношению к специальному субъекту, наиболее распространенным из которых является должностное лицо.

Данная категория субъектов обладает отличительными признаками, от правильного толкования которых напрямую зависят вопросы квалификации и вынесение справедливого приговора.

Одним из признаков должностного лица является время осуществления функций, согласно примечанию 1 к ст. 285 УК РФ должностное лицо может выполнять возложенные функции постоянно, временно или по специальному полномочию.

В случае, когда должностное лицо осуществляет возложенные функции на постоянной основе, предполагается, что такое лицо является штатным сотрудником в организации [10, c. 31].

Следует согласится с мнением автора, указав, что постоянство выполнения лицом возложенных должностных функций подразумевает непрерывное и не прекращающееся во времени действие, и предполагает оформление трудовых отношений в соответствии с законом.

Представленная позиция находит свое подтверждение и в материалах судебной практики, исходя из которой суды при определении временных рамок правомочности исполнения представителем власти функции должностного лица устанавливают на основании каких документов лицо принято на должность, на основании чего и приходит к выводу о «постоянстве» осуществления им функций, либо нет.

Так, Верховным судом Республики Бурятия в ходе судебного разбирательства было установлено, что гражданин А. принят на должность начальника службы безопасности в МУП «», приказом от 1 февраля 2018 г. он же назначен ответственным за контроль, ведение табеля учета рабочего времени по исполнению направления УФСИН по Республике Бурятия.

Судом было установлено, что лицо принято на должность на основании приказа, в котором не был определен срок осуществления им возложенных на него функций, в связи с чем, суд пришел к выводу, что гражданин А. выполняет функции должностного лица на постоянной основе [5].

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 16.10.2009 № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий» (далее – постановление Пленума № 19) относительно такого признака должностного лица, как время осуществления им функций содержится следующее указание – исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет функции представителя власти, исполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, возложенные на него законом, иным нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом в течение определенного времени или однократно, а также могут совмещаться с основной работой. При временном исполнении функций должностного лица или при исполнении их по специальному полномочию лицо может быть признано должностным лишь в период исполнения возложенных на него функций.

Нельзя не согласиться с авторами, которые указывают, что существует неопределенность относительно вопроса, чем именно специальное полномочие отличается от временного [12, c. 115].

С целью разграничения представленных понятий, следует обратиться к толковом словарю, в котором понятие «специальный» определяется как особый, исключительно для чего-нибудь предназначенный, а «временный» - непостоянный, бывающий или действующий в течение некоторого времени [13, c. 326, 524].

А.А. Гравина разграничивает вышеуказанные понятия следующим образом: «специальное полномочие – это кратковременное выполнение функций без занятия соответствующей должности, но на основании закона, приказа, положения или другого правового акта, возможно разовое выполнение соответствующих функций, а временное – выполнение функций или занятие должностей в течение определенного срока» [14, c. 324].

Представленное мнение не соответствует положениям постановления Пленума № 19, согласно которым временное исполнение функций должностного лица не всегда связанно с временными рамками, а осуществление функций по специальному полномочию не всегда подразумевает, что лицо не занимает соответствующую должность.

Иную позицию высказал Н.М. Ковалева, указав, что понятие специальных полномочий должно содержать в себе признаки, четко отграничивающие его от других понятий и иметь следующий вид: специальные полномочия — это официально предоставленные (путем издания нормативного или индивидуального акта) представителю общественности права на осуществление функций представителя власти, а также административно-хозяйственных или организационно-распорядительных функций. При этом под представителем общественности автор предлагает понимать лицо, добровольно оказывающее помощь органам власти путем выполнения общественно полезных функций [16, c. 59].

Автор, также, выделяет группы, которые входят в понятие представителей общественности, в частности таковыми являются - лица, являющиеся должностными лицами и выполняющие функции представителя власти по специальному полномочию (присяжные и арбитражные управляющие); представители общественности, не являющиеся таковыми, но выполняющие служебные обязанности по специальному полномочию. К этой группе относятся внештатные сотрудники органов внутренних дел, общественные помощники следователя, прокурора, стажеры правоохранительных органов и т.д. [17, c. 14].

Представленная позиция полностью раскрывает понятие специальных полномочий. На основании рассмотренных позиций, можно прийти к выводу, что выполнение должностных функций по специальному полномочию означает, что лицо признается должностным в связи с возложенными на него должностными функциями. В свою очередь под специальными полномочиями следует понимать осуществление разовых, либо краткосрочных поручений без занятия должности. Основанием для таких полномочий должны быть правовые акты (законы, приказы и т. п.).

В качестве примера исполнения функций представителя власти по специальному полномочию Пленум Верховного Суда РФ приводит исполнение функций присяжного заседателя [2].

Однако можно привести и другие примеры. В частности, ч. 3 ст. 40 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее – УПК РФ) предусмотрено, что возбуждение уголовного дела и выполнение неотложных следственных действий возлагаются в том числе и на капитанов морских и речных судов, находящихся в дальнем плавании, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных на данных судах; руководителей геолого-разведочных партий и зимовок, начальников российских антарктических станций и сезонных полевых баз, удаленных от мест расположения органов дознания, - по уголовным делам о преступлениях, совершенных по месту нахождения этих партий, зимовок, станций, сезонных полевых баз.

Таким образом, данные лица наделяются функциями органов дознания, что представляется ничем иным как осуществлением функций представителя власти, с обладанием права требовать подчинения от лиц, не находящихся от них в служебной зависимости [10, c. 32].

С целью избежать путаницы в рассматриваемых понятиях, необходимо рассмотреть их с точки зрения логики. Критерии деления должностных лиц на лиц, исполняющих обязанности постоянно, временно и по специальному полномочию – разные. Так, по длительности можно выделить лиц, осуществляющих свои полномочия постоянно и временно. Выделение лиц, исполняющих свои обязанности по специальному полномочию, осуществляется по иному критерию [15, c. 26].

По нашему мнению, в представленном случае является неверным рассматривать понятия «постоянное и временное осуществление возложенных функций» и «исполнение функций по специальному полномочию» в призме такого конструктивного признака представителя власти, как временные рамки правомочности исполнения им функции должностного лица, в следствие разграничения их по другому критерию.

Иную позицию заняли А.В. Бриллиантов, П.С. Яни, которые рассматривают данные понятия в рамках одного критерия, обосновывая тем, что в случае, если выполнения функций должностного лица осуществлялись без занятия должности и состояли в выполнении надлежаще оформленных разовых поручений должностного характера, либо выполнение на основе специального правового акта (приказа, доверенности и т.п.) такие полномочия характеризуются как специальные [11, c. 21].

Исходя из представленной позиции, с целью разграничения рассматриваемых понятий необходимо установить будет ли лицо в связи с изданием специального правового акта занимать определенную должность, либо его положение останется прежним.

Так, решением Совета депутатов МО «Федогорское» от 29.03.2019 № 58 «О возложении временного исполнения полномочий главы муниципального образования «Федорогорское», гражданин Е. в период с 16 апреля 2019 года по 30 сентября 2019 года временно осуществлял полномочия главы МО «Федорогорское» Шенкурского района Архангельской области.

В ходе судебного заседания судом было установлено, что гражданин Е., в связи с изданием вышеуказанного решения стал занимать следующую должность – временно исполняющий полномочия главы МО «Федорогорское» Шенкурского района Архангельской области [9].

В представленном случае прослеживается, что гражданин в результате издания решения стал занимать другую должность, в связи с чем он осуществлял функции указанного должностного лица временно.

Рассматриваемая позиция А.В. Бриллиантова и П.С. Яни, по нашему мнению, не соответствует положениям п. 6 постановления Пленума № 19, поскольку при определении характера специальных полномочий, правоприменитель указывает, что они могут осуществляться в течение определенного времени или однократно. В данном случае лицо, выполняющее должностные функции по специальному полномочию, может осуществлять возложенные функции как в форме разовых поручений, так и в форме временного исполнения.

В таком случае встает вопрос о возможности занятия новой должности, в связи с реализацией функций должностного лица по специальному полномочию.

Ответ на данный вопрос также содержится в п. 6 постановления Пленума № 19, в частности правоприменитель при раскрытии понятия специальных полномочий приводит в качестве примера осуществление должностных функций по специальному полномочию – реализацию функций присяжных заседателей.

Согласно ст. 2, 9 Федерального закона от 20.08.2004 № 113-ФЗ «О присяжных заседателях федеральных судов общей юрисдикции в Российской Федерации», участие в осуществлении правосудия в качестве присяжных заседателей граждан, осуществляется по средства первоначального включения их в списки кандидатов в присяжные заседатели, согласно которым кандидаты в присяжные заседатели на определенный срок наделяются полномочиями присяжных заседателей [2].

Согласно положениям главы 42 УПК РФ, в результате поступления списка кандидатов в присяжные заседатели стороны под руководством судьи осуществляют отбор лиц в присяжные заседатели.

Согласно ч. 21 ст. 328 УПК РФ, председательствующий оглашает фамилии, имена и отчества присяжных заседателей, занесенные в протокол судебного заседания.

В данном случае, на основании протокола судебного заседания, сформированных списков стороны становятся присяжными заседателями - «фактически занимая должность присяжного заседателя».

В подтверждение позиции, что лица вступают в должность присяжного заседателя, послужат положения главы 42 УПК РФ, согласно которым законодатель изначально упоминает граждан – как кандидатов в присяжные заседатели, однако после осуществления отбора и утверждения списка кандидатов судьей, занесениях их в протокол судебного заседания – такие лица именуются как присяжные заседатели, но не как лица, выполняющие функции присяжных заседателей.

К тому же, присяжные заседатели, с целью осуществления правосудия, осуществляют выборы старшины присяжных заседателей, лицо, выбранное таковым, объявляется судьей и заносится в протокол судебного заседания. Фактически лицо в результате выборов и последующего утверждения кандидатуры приобретает должность – старшины присяжных заседателей.

На основании предварительно изложенного приходим к выводу, что осуществление лицом должностных функций по специальному полномочию может осуществлять как в форме разовых поручений, так и в форме временного исполнения. Такой критерий как занятие соответствующей должности в связи с исполнением должностных функций по специальному полномочию не имеет значение, так как лицо может как назначаться на должность, так и нет.

Продолжая дальнейшие рассуждения, возникает вопрос – обязательно ли наличие правоустанавливающего документа, в связи с которым лицо наделяется определёнными полномочиями.

В частности, в постановлении Пленума ВС СССР от 23 сентября 1977 г. № 16 «О судебной практике по делам о взяточничестве» говорилось, что «к ответственности за получение взятки могут привлекаться работники, временно исполняющие обязанности должностного лица, хотя бы по устному распоряжению руководителя, обладающего соответствующими полномочиями, в случае получения взятки в связи с исполнением этих временных обязанностей» [4].

В п. 6 постановлении Пленума № 19 содержится следующее указание, что исполнение функций должностного лица по специальному полномочию означает, что лицо осуществляет установленные функции, возложенные на него законом, иным нормативным правовым актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом.

По данному вопросу специалисты приходят к следующему выводу, что «указанные функции могут быть возложены на лицо временно и по специальному полномочию в том числе и устным распоряжением другого должностного лица, в случае если последнему право устно наделять такими функциями иных лиц определено законом либо принятым в соответствии с законом подзаконным актом» [11, c. 21].

По нашему мнению, представленная позиция полностью соответствует содержанию постановления Пленума ВС РФ, а также находит свое подтверждение в материалах судебной практики. При этом оговорка, о которой указывают авторы является верной, так как должностное лицо должно обладать правом устно наделять такими функциями иных лиц.

При этом стоит учитывать положения п. 22 постановления

Пленума № 19, согласно которым при рассмотрении уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 285 УК РФ или ст. 286 УК РФ, судам надлежит выяснять, какими нормативными правовыми актами, а также иными документами установлены права и обязанности обвиняемого должностного лица, с приведением их в приговоре, и указывать, злоупотребление какими из этих прав и обязанностей или превышение каких из них вменяется ему в вину, со ссылкой на конкретные нормы (статью, часть, пункт).

Так, гражданин Л., назначенный на основании приказа директора на должность заведующего отделением профилактики безнадзорности несовершеннолетних Администрации г. Санкт-Петербурга, имеет право давать устные распоряжения, наделяя подчиненных сотрудников правом вносить учетную документацию, оказывать возложенные социальные услуги гражданам (п. 3.22 приказа директора ФИО).

В ходе предварительного следствия было установлено, что Л. дал устное распоряжение подчиненной ей А., которая внесла заведомо ложные сведения в акты о социальных услугах, предоставленных администрацией, а также незаконно завысила показатели эффективности работ, путем подписания актов о выполненных социальных услугах, от имени нуждающихся в социальных услугах лиц, которые фактически не оказывались [7].

Исходя из вышеприведенного, правоприменителю необходимо установить, что должностному лицу нормативным правовым актом предоставлено право наделять теми или иными должностными функциями иных лиц. Представляется, что в таком акте также будет указан и перечень конкретных функций, подлежащих передаче. В таком случае проблем с указанием в приговоре конкретных статей, частей и пунктов нормативных правовых актов, в соответствии с которыми лицо наделено определенными полномочиями, не должно возникнуть.

В ходе анализа материалов судебной практики, было установлено, что суды в своих решениях не разграничивают понятия «временного осуществления функций» и «исполнения должностным лицом обязанностей по специальному полномочию».

В частности, суд при квалификации деяния гражданина Б., члена комиссии по сдаче курсовых работ и промежуточной аттестации, получившего взятку за помощь в обеспечении успешной сдачи зачетов и экзаменов без фактической проверки знаний учебных дисциплин, установил, что гражданин Б. был назначен на занимаемую должность на основании приказа директора филиала федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования «Российский государственный университет нефти и газа имени И.М. Губкина». В ходе судебного заседания было установлено, что гражданин Б. был наделен распорядительными полномочиями на период проведения промежуточной аттестации [8].

Судья, в приговоре указывает, что гражданин Б. осуществлял прием курсовых работ на основании специального полномочия – поручения директора, однако далее при раскрытии признаков гражданина Б., как должностного лица, указывается на временный характер осуществления функций, путем издания приказа и закрепления за лицом функций по приему экзаменов и курсовых работ.

Неточность в определении временных рамок правомочности исполнения представителем власти функции должностного лица пролеживается в приговоре Нижнегорского районного суда (республика Крым).

При рассмотрении дела судом установлено, что гражданин К., являлся заместителем главы муниципального образования, наделенным в силу занимаемой должности распорядительными полномочиями, в том числе по отказу в принятии документов на оказание государственных и муниципальных услуг от граждан, не имеющих установленного перечня документов, в том числе документов, удостоверяющих личность и полномочия представителя.

В результате преступных действий гражданин К., имея личную заинтересованность, необоснованно осуществил предоставление земельного участка С., путем вынесения незаконного распоряжение.

Свои должностные обязанности гражданин К. осуществлял на основании приказа, согласно которому он назначался на должность сроком на 1 год. При этом в полномочия заместителя главы муниципального входили права по распоряжению земельными участками.

Однако суд пришел к выводу, что гражданин К. осуществлял свои распорядительные функции по специальному полномочию [9].

В представленной ситуации, суд неверно определил временные рамки правомочности исполнения представителем власти функций должностного лица, так как лицо было назначено на должность приказом сроком на 1 год и в соответствии с данным приказом распоряжение земельными участками муниципального образования входит в перечень возможных функций лица. На основании изложенного, выполнение указанных функций осуществлялись не по специальному полномочию.

Проведя анализ материалов судебной практики, изучив позицию исследователей, можно констатировать факт, что не следует искусственно разделять осуществление функций должностного лица «временно» и по «специальному полномочию», поскольку в контексте понятия должностного лица они являются синонимичными. В постановлении Пленума № 19 не случайно эти понятия не разделяются. Осуществление функций должностного лица по специальному полномочию – всегда временно.

Подводя итог всему вышеизложенному, автор приходит к следующему:

доказано, что для установления временных рамок правомочности исполнения представителем власти функций должностного лица, следует установить связь выполняемых им обязанностей не столько со временем, сколько с правовым основанием осуществления данных полномочий. Поэтому важным вопросом, связанным с возникновением статуса должностного лица при осуществлении им функций временно, либо по специальному полномочию, является вопрос о том, в каком порядке эти функции должны быть возложены на такое лицо;

установлено, что законодатель искусственно разделяет осуществление функций должностного лица «временно» и по «специальному полномочию». Однако в контексте понятия должностного лица они являются синонимичными, представленная позиция прослеживается в положениях постановления Пленума № 19, а также в материалах судебной практики, при этом осуществление функций должностного лица по специальному полномочию – всегда временно;

предложено понятие должностного лица, закрепленного в примечании 1 к ст. 285 УК РФ, изложить в следующей редакции: «должностными лицами признаются лица, постоянно, временно (в том числе по специальному полномочию) осуществляющие функции представителя власти, либо выполняющие организационно-распорядительные…».