Теоретические основы конструирования составов преступлений по признаку публичности

Изучение оценочного признака публичности, характеризующего такие составляющие объективной стороны преступления как способ и обстановку, приводит к необходимости осмысления процесса и теории конструирования составов преступления, того, каким образом законодатель использует анализируемый признак в тех или иных запретительных уголовно-правовых нормах.

Поставленная проблема требует двухстороннего анализа, во-первых в области правотворческого процесса, общей теории права и уголовного права для понимания формирования законодательной воли относительно криминализации того или иного поведения[1, c. 17-19] и трансформации ее в абстрактные юридические конструкции состава преступления [2, c. 36-37], а во-вторых, с точки зрения уголовно-правовой теории относительно правил, критериев, методов, средств и способов конструирования состава преступления.

Для понимания теоретических основ конструирования составов преступлений по признаку публичности, выделения особенностей необходимо осветить современные точки зрения на «состав преступления», его понятие структуру, сущность и значение Определение данного термина законодательно не сформулировано. В науке авторы оперируют такими формулировками как юридическая (правовая) конструкция [3, c. 17], абстракция (научная, юридическая или законодательная), законодательная модель, системно-юридическая модель [4, c. 10-11], правовая категория [5, c. 66], информационно-правовая модель [5, c. 81], «ядро» («скелет», «остов») преступления [2, c. 39]. В теории уголовного права все множество точек зрения на сущность состава преступления группируют в нормативистский (Состав преступления рассматривается как описание реального явления - преступления, осуществляемое посредством фиксации его конструктивных признаков в Уголовном кодексе), объективистский (Состав преступления, наряду с преступлением, рассматривается в качестве явления объективной реальности, имеющего пространственно-временные границы. Как система, он состоит из элементов и признаков, образующих внутреннюю структуру конкретного преступного деяния) и «абстрактный» (Восприятие состава преступления как научной абстракции) подходы. Вместе с тем, следует признать, что это деление весьма условно, поскольку большинство ученых занимают смешанную позицию, давая определения, которые подходят и под объективистскую и под нормативистскую позицию, а так же указывая на абстрактность данной категории.

Углублённое исследование состава преступления, проведённое Р.А. Комягиным, позволило ему сформулировать проблемы нормативистского и объективистского подхода и предложить собственную теорию, основанную, фактически, на попытке соединить оба подхода, определив состав преступления как комплексную двухуровневую уголовно-правовую категорию, где первый уровень – это уровень законодательного определения состава в диспозиции уголовно-правовой нормы, а второй – существование состава преступления как реального явления в объективной действительности. Причем автор приходит к довольно спорному выводу о соединении в диспозиции уголовной нормы двух абстракций:

общего и видового состава преступлений и одной объективной реальности: единичного преступного деяния [6, c. 11-12]. Следует отметить, что право в целом, и отдельная правовая норма всегда имеют абстрактный, обобщенный характер, то есть описывает абстрактный типизированный вариант поведения, который при возникновении правоотношения конкретизируется применительно к субъекту, времени, месту и иным обстоятельствам. Конструирование состава преступлений – это всегда построение абстрактной модели.

В науке уголовного права предложено несколько трактовок понятия конструирования состава преступления. Д. В. Решетникова считает, что это «особая юридическая деятельность, в результате которой на базе научно обоснованных правил определяются и разрабатываются внешние формы и структура внутренне логичного, функционально оправданного и встроенного в систему действующего уголовного законодательства «corpus delicti», включая взаимное расположение его составных частей и внутреннее строение каждого компонента» [7, c. 27].

Критикуя указанное определение, А.В.

Иванчин указывает на некоторую идеалистичность (логичное, функциональное и вписывающееся в систему законодательства построение «corpus delicti» в современных реалиях правотворчества есть не закономерный результат конструирования, а скорее его предполагаемая цель) и узость (не фигурирует разработка содержания признаков состава) дефиниции [1, c. 36]. С некоторой неполнотой можно согласиться, и даже добавить, что «встроенность» «corpus delicti» должна быть не только в систему уголовного законодательства, но и в систему действующего законодательства вообще: конструирование диспозиции в УК РФ как бланкетной, требует учета норм различных отраслей права в системной взаимосвязи.

И.В. Иванчин предлагает рассматривать конструирование состава преступления как «процесс реализации идеи запрета общественно опасного поведения, формируемой на основе правотворческих факторов (криминологических, политических, экономических, исторических и др.), путем разработки и закрепления в уголовном законодательстве определенной комбинации признаков данного поведения и определения их содержания»[Там же, с. 35]. Ученый определяет конструирование состава преступления как часть законотворческого процесса, причем обособляет этот этап от стадии формирования законодатель- ной воли (идеи), поскольку законодательная техника не имеет отношения к законодательной воле [3, c. 7-8].

Далее автор пишет, что «конструировать — значит, «создавать конструкцию чего-нибудь, строить» либо «вообще создавать что-нибудь», поэтому с филологической точки зрения допустима как узкая трактовка термина «конструирование» - построение, так и широкое его понимание – создание» и проводит аналогию: «создание права (правотворчество), более широкое понятие в сравнении с законодательной техникой, не затрагивающей существо законодательного решения» [1, c. 36].

О.В. Ермакова использует термин «моделирование состава преступления»; определяет его как «деятельность по формированию моделей конкретных составов преступлений, отражающих особенности реально существующих общественно опасных деяний» и выделяет в указанной деятельности такие этапы как: «анализ общественно опасного деяния как явления объективной действительности, отбор обязательных признаков и вида конструкции конкретного состава преступления, юридическое выражение каждого признака, вида конструкции, а также момента окончания преступления» [8, c. 21-22].

Предложенное В.В. Ермаковой определение представляется наиболее полным. Конструирование состава преступления — это многоаспектная деятельность: правотворческий ее аспект охватывает формирование идеи законодателя, идеи законопроекта и воплощение указанных идей в правовой норме, научный же аспект предполагает развитие уголовно-правовых представлений о составе преступления, связующим звеном же между этими аспектами являются инструментарий юридической техники.

Наиболее верно определил связь между конструкцией состава преступления и описанием ее в уголовном законе В.Н. Кудрявцев, который писал, что «законодатель, разумеется, образует не состав, а уголовно-правовую норму, в которой с большей или меньшей полнотой описываются признаки состава преступления. Диспозиция статьи закона, таким образом, только определяет элементы состава преступления, и то обычно не в полном объеме» [9, c. 46-47].

Научная модель состава преступления (как и любая научная модель) основана на трех принципах: принцип объективности предусматривает, что то, что составляет реальность, не обязательно соответствует тому, как мы ее воспринимаем; принцип понятности определяет, что реальность постижима в той степени, в которой мы ищем определенные взаимосвязи между фактами; принцип рациональности предполагает, что взаимосвязи могут быть выражены посредством структурированного рассуждения, следующего логическим правилам. Таким образом, научная модель должна включать набор явно определенных понятий с определенными отношениями между ними. Модель – это лишь упрощенное, относительное, неполное и временное представление части реальности или явления. Модель всегда проще, беднее реальности, того объекта, явления или процесса, который она должна представлять и объяснять. Это средство, используемое как для представления, так и для изучения явления, посредством выделения его структурных или функциональных свойств, которые считаются наиболее важными; это интеллектуальный инструмент. Она никогда не является ни реальностью, ни изучаемым явлением.

А.В. Иванчин сформулировал систему правил конструирования состава преступления, сгруппировав их в четыре блока: межотраслевой; внутриотраслевой; криминолого-композиционный (инженерно-технический); логически-языковой.

Среди криминолого-композиционных правил А.В. Иванчин называет следующие: а) состав преступления должен адекватно отражать объективную реальность; б) признаки, вводимые в основной или недифференцированный (автономный) состав преступления, в своей совокупности должны отражать общественную опасность запрещаемого поведения, а вводимые в квалифицированный или привилегированный — существенное изменение ее уровня; в) при конструировании состава преступления следует учитывать криминологические показатели запрещаемого поведения (типичность, распространенность и т. д.); г) состав преступления должен быть непробельным (требование полноты состава); д) состав преступления должен быть оптимальным по законодательной конструкции (набору признаков), т. е. включать все необходимые и не содержать лишних; е) законодатель должен стремиться к изоморфизму (одинаковости структур) при конструировании составов сходных преступлений.

Другие авторы выделяют такие правила уголовно-правового законотворчества как «внутренняя согласованность уголовного законодательства, стройность архитектоники уголовно-правовой нормы, строгость стиля, ясность, простота и доступность языка и др.» (А. И. Коробеев) [10, c. 111], «полнота состава, беспробельность закона, отсутствие избыточности» (Т. Р. Сабитов) [11, c. 162-171].

Правила уголовного законотворчества обуславливают отбор необходимого для воплощения законодательной идеи в юридическую оболочку инструментария юридической техники.

Изучение статей Особенной части УК РФ показало, что при введении признака публичности в нормы статей законодатель использует следующие инструменты юридической техники.

1) В литературе состав преступления определяется как юридическая (правовая) конструкция. Конструирование уголовно-правовой нормы Особенной части УК РФ является научно-правотворческой деятельностью по созданию законодательной модели общественно опасного поведения. Изучение признака публичности через призму теории уголовно-правового конструирования состава преступления позволит выявить системные проблемы его применения и предложить рекомендаций по совершенствованию норм уголовного закона.

2) Наблюдается определенное стремление законодателя к унификации и отраслевой типизации отражения в уголовном законе признака публичности в следующих основных вариантах:

–как квалифицирующего признака со стандартной формулировкой «с публичной демонстрацией, в том числе в средствах массовой информации или информационно-телекоммуникационных сетях (включая сеть «Интернет»)» в статьях о преступления против личности (ст. ст. 105, 111, 112, 115, 117, 119, 126, 127 и 1272 УК РФ), экологических преступлениях (ст. ст. 2581, 2601 УК РФ); преступлении против общественной нравственности (ст. 245 УК РФ) либо стандартной формулировкой «в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении, средствах массовой информации или информационно-телекоммуникационных сетях (включая сеть «Интернет»)» которая применена законодателем в ст. ст. 110, 1101, 1102, 137, 1512 УК РФ.

Законодатель использует два разных языковых шаблона, что порождает вопрос о причинах такого выбора. Такой подход не является технической ошибкой, а отражает комплекс догматических, политических и процедурно-технических причин.

–формулирование основного состава с использованием признака «публичность» и введение квалифицирующего признака со стандартной формулировкой «с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет»». Такая конструкция используется законодателем для составов публичных призывов (к осуществлению террористической деятельности, ст. 2052 УК РФ; к осуществлению действий, направленных на нарушение территориальной целостности Российской Федерации, ст. 2801 УК РФ и к осуществлению деятельности, направленной против безопасности Российской Федерации, либо к воспрепятствованию исполнения органами власти и их должностными лицами своих полномочий по обеспечению безопасности Российской Федерации, ст. 2804 УК РФ).

Стоит отметить, что в составах статей 280 УК РФ (публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности), 242 УК РФ(незаконные изготовление и оборот порнографических материалов или предметов), 2421 УК РФ (использование несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов), 3541 УК РФ (реабилитация нацизма) законодатель использует тот же подход к конструированию основного и квалифицированного составов, однако исключает электронные сети из перечня используемых средств совершения преступления.

Следует упомянуть, что в законодательстве отсутствует чёткое разграничение между понятиями «информационно-телекоммуникационная сеть» (легальное определение которой приведено в ст. 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149- ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации») и «электронная сеть» (которая легального определения не имеет). Как справедливо указывают Л.Г. Литвяк, Е.Н. Пирогова, фактический смысл этих терминов в нормативных актах совпадает, что делает их раздельное использование в диспозициях статей УК РФ технически необоснованным и порождающим проблемы в правоприменении [12, c. 94-95]. В статье 354 УК РФ «публичные призывы к развязыванию агрессивной войны» законодатель в качестве квалифицирующего признака указывает только «использование средств массовой информации», не упоминая ИТКС, что, по нашему мнению, нарушает внутреннее единство уголовного закона, создавая необоснованное исключение для одного из преступлений против мира и безопасности. Норма ст. 354 УК РФ является одной из старейших в УК РФ (действует с 1996 года, изменения вносились один раз, в 2003 году) и она могла просто «выпасть» из поля зрения законодателя в ходе многочисленных точечных изменений других статей, которым уделялось больше внимания в последние годы. Исходя из правил конструирования состава преступления, изложенных выше, прослеживается нарушение криминолого-композиционных требований, в частности оптимальности законодательной конструкции и изоморфизма. Норма ст. 354 не является полной (беспробельной) для современных условий. Она не содержит всех необходимых признаков для адекватной квалификации деяния, поскольку исключает из квалифицированного состава основной канал коммуникации XXI века – информационно-телекоммуникационные сети, перестала соответствовать объективной реальности.

Неоднократные разъяснения ВС РФ о том, что публичный характер деяния может проявляться в использовании средств массовой информации и ИТКС, поднимают вопрос о логике законодателя, который в указанных выше статьях использует в основном составе признак публичности, а в квалифицированном – усиливает наказание за совершение преступления с использованием СМИ и ИТКС.

Необходимо отметить, что признаки, вводимые в квалифицированный состав должны отражать существенное изменение уровня общественной опасности запрещаемого поведения.

Размышляя, в каких случаях использование СМИ и ИТКС повышает степень общественной опасности преступления, А.Г. Хлебушкин приходит к выводу, что как минимум, указанные средства «открывают больше возможностей перед виновным лицом — как минимум в части расширения круга потенциальных» адресатов [13, c. 141]. Развивая мысль А.Г. Хлебушкина, можно утверждать, что законодатель, разделяя основной состав с признаком «публичность» и квалифицирующий с признаком «с использованием СМИ или ИТКС», стремится отразить качественное, а не только количественное, изменение общественной опасности. Публичный призыв на митинге остаётся локализованным во времени и пространстве.

Размещение в сети делает его постоянно актуальным, поскольку контент доступен для поиска и распространения неограниченное время; не локализированным в пространстве; трудноуничтожимым, так как удаление с одного ресурса не гарантирует ликвидацию всех электронных копий. Следует признать, что выбор такого способа обнародования негативного контента, максимально усиливает его деструктивный потенциал.

–в качестве кримннобразующего признака, в различных формулировках. Законодатель использует вариации и комбинации двух базовых конструкций: «публичность + использование СМИ или ИТКС» и «оценочный признак публичность + оценочное понятие (объявление, оправдание, призывы, заявление, распространение, демонстрация, оскорбление).

Анализ показывает, что законодатель активно применяет унификацию и отраслевую типизацию как инструменты юридической техники, однако их применение в контексте использования признака публичности непоследовательно, что порождает ряд системных проблем.

1) Публичность – оценочный признак, соответственно, можно утверждать, что законодатель при конструировании норм с этим признаком использует абстрактный прием.

Вместе с тем, конкретизация способа публичного распространения информации путем прямого указания на использование СМИ, электронные сети и ИТКС говорит о сочетании казуального и абстрактного приемов, поскольку «во всех случаях законодатель использует открытый перечень способов публичной демонстрации, указывая на СМИ и интернет лишь в качестве примеров» [14, c. 265].

2) При конструировании нормы статьи 2052 УК РФ – «Публичные призывы к осуществлению террористической деятельности, публичное оправдание терроризма или пропаганда терроризма» законодатель применил прием правового дефинирования, определив в примечании 1 к статье понятие «публичное оправдание» терроризма как публичное заявление о признании идеологии и практики терроризма правильными, нуждающимися в поддержке и подражании. С точки зрения правил юридической техники и доктрины уголовного права указанная дефиниция содержит ряд существенных недостатков: не позволяет провести чёткую границу между «оправданием» и «призывами» к терроризму, является пробельной, поскольку не даёт ясных критериев и использует оценочные понятия («публичное заявление»), не отвечает требованию ясности, простоты и однозначности, сформулированному А.И. Коробеевым.

Такое нормативное трактованные никак не помогает правоприменителю в уяснении содержания признака публичности.

Проведенный анализ позволяет сделать вывод о том, что конструирование составов преступлений с использованием признака публичности представляет собой сложную многоаспектную деятельность, сочетающую правотворческий и научно-доктринальный аспекты, реализуемый посредством юридической техники. Являясь оценочным признак публичности изначально предполагает абстрактный способ своего описания, что обуславливает повышенные требования к логической обоснованности и системности его нормативного закрепления.